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CONCUBINAGE

L’époque est révolue où le concubinage était le lot de filles perdues ou le choix d’individus voulant défier la société. L’époque est révolue, aussi, où l’on pouvait analyser le concubinage comme une simple cohabitation juvénile, comme la vie commune de deux jeunes gens qui, après cette période initiatique, retrouveraient l’institution du mariage, ne serait-ce qu’à l’arrivée du premier enfant.

Ce nouveau mode de conjugalité, qui a gagné toutes les tranches d’âge, est-il lié à la déstabilisation de l’image traditionnelle du couple et de la famille ? Reflète-t-il la dérive des valeurs morales et religieuses sur lesquelles étaient fondés leurs régimes? Exprime-t-il la victoire de la relation amoureuse sur l’institution sociale? Illustre-t-il cette transformation fondamentale du rapport au temps qui caractérise nos sociétés?

Le problème est complexe, car il met en jeu, selon l’analyse du pasteur Robert Grimm, tout un ensemble de comportements individuels et collectifs; sont ici engagés les désirs des hommes, la sexualité, la conjugalité, le mariage, la famille, le divorce, la quête du bonheur et les traumatismes causés par des échecs divers, ainsi que le poids des traditions, la force des institutions et tous les présupposés sociaux que reflètent les systèmes de droit.

Un nouveau mode de conjugalité

Nouveau comportement conjugal, le concubinage est l’une des expressions de la profonde transformation de la société, de sa sensibilité et de sa morale. Il est l’une des conséquences de l’idéologie socio-économique dominante, marquée par la technicisation, la parcellisation, l’accélération du temps, l’anonymat, la production et la consommation. Il apparaît comme un refuge où l’individu «retrouverait ses besoins» d’épanouissement, de personnalisation et d’amour qui font défaut dans le monde du travail moderne. Il est un investissement dans la vie affective, privée et individuelle.

La modification du statut psychologique, social, économique, voire politique, de la femme a bouleversé l’image traditionnelle du couple et du mariage. Aujourd’hui, la place de la femme repose sur une exigence de liberté, d’égalité et de responsabilité. Dans les rapports du travail comme dans ceux du couple, la femme a acquis une indépendance, et la conjugalité est devenue négociation.

Mais vivre autrement le couple est aussi et d’abord une conséquence de l’évolution des mentalités et des mœurs, liée au caractère fortement individualiste de nos sociétés comme à un nouveau rapport au temps. Alors qu’hier travail, devoir, rigidité des codes sociaux et moraux étaient les règles, aujourd’hui l’individu et ses besoins propres, ses aspirations à l’autonomie et au bonheur sont les caractéristiques de ce nouveau mode de socialisation fondé sur la subjectivité, la recherche du plaisir, l’immédiateté et la satisfaction personnelle. Comme l’écrit Robert Grimm, «les oppositions dures s’atténuent, les points de repère flottent et disparaissent, l’indifférence sociale s’accroît. Le style de notre société se fait tolérant, indéterminé [...]. L’indifférence a remplacé le tragique.» Cette nouvelle mystique de l’individu va relativiser, voire déstabiliser des institutions et des normes qui n’apparaissent plus adaptées, puisque leur finalité n’est plus en concordance, ou entre en contradiction avec les besoins du corps social.

De ce fait, la reconnaissance publique de la conjugalité n’est plus ressentie par les couples comme une nécessité. Elle est, pour la plupart, une commodité, car tout ce qui est extérieur à l’engagement affectif est ressenti comme secondaire. Pour certains, le mariage institutionnel empêcherait même l’amour de s’exprimer en liberté.

En un mot, la conjugalité est d’abord de l’ordre du sentiment, de la subjectivité et non d’une morale sociale objective. Le fait de vivre ensemble est plus important que la reconnaissance publique et juridique de ce fait. Le véritable engagement est non pas celui que l’on prend envers la société, mais celui que l’on prend envers l’autre. La primauté est ainsi accordée au sentiment par rapport au contrat et à l’ordre juridique.

C’est bien cette dimension purement affective qui bouleverse l’image et le vécu du couple et, au-delà, participe au phénomène du rétrécissement de la notion même de famille. Celle-ci a vu son rôle social et son rôle économique traditionnels remis en cause, mais elle semble rester le lieu de l’épanouissement de l’affectivité – et cela d’autant plus qu’elle se réduit au couple, avec un ou deux enfants. Il convient de noter que l’enfant est bien souvent voulu parce qu’il est l’illustration de l’épanouissement conjugal. Ce qui est source d’inextricables problèmes à un moment où le droit reconnaît l’enfant non comme le prolongement du couple dont il est issu, mais comme un être juridique ayant une personnalité et des droits propres, qui peuvent être en contradiction avec les droits de ses auteurs et qui sont irréductibles aux droits de ses parents. Le couple est ainsi devenu la cellule de référence, par opposition même aux obligations familiales, et le concubinage est l’affirmation de la prédominance de la relation à deux sur tous les autres rapports.

Cette recherche hédoniste atteint aussi les notions de durée, de persévérance, de promesse et de fidélité qui sont inhérentes à l’amour et à la conjugalité. Le mariage, sans équivoque, est une institution bâtie sur le temps, à tel point que l’indissolubilité de l’engagement illustrait une conception du temps constructeur. Aujourd’hui, le temps est devenu relatif. Le temps vécu est le temps de l’instant, oublieux d’hier et de demain. Le concubinage exprime cette nouvelle conception du temps; il en a la fragilité et correspond à un certain refus d’un avenir déterminé, rendant plus simple la rupture des liens qu’il suppose. On se quitte comme on s’assemble, par amour, dès lors que le couple créé ne permet plus de combler l’attente qui l’a vu naître. Ainsi, jeunes ou moins jeunes, divorcés ou séparés, velléitaires ou décidés refusent la légalisation de l’engagement conjugal afin de laisser chacun libre, afin que chacun ait la conscience – ou l’illusion – de cette liberté inhérente au nouvel amour.

Le droit ne saurait ignorer ces tendances. Il doit s’adapter aux besoins des nations, et son rôle pédagogique est d’autant plus faible que la conscience des valeurs sociales et morales est elle-même affaiblie. Situation de fait qui n’est pas soumise à un statut juridique (mais à laquelle le droit attache certains effets), le concubinage participe à ce phénomène de «désengagement» du droit à l’égard de la famille observé par J. Carbonnier. Une institution qui devient, avant tout, le lieu de la subjectivité individuelle, échappe au droit, qui est l’objectivation des valeurs sociales dominantes. Le système juridique est cohérent en ce qu’il repose sur des valeurs primordiales et sur une image de l’homme – celle de l’«honnête homme» – qui a justement intégré ces valeurs. Or le développement du concubinage, en ce qu’il illustre une fracture dans l’évolution des mentalités et des pratiques sociales, met à mal l’idée de cohérence du système juridique. Peut-être est-ce une nouvelle notion de la famille à l’érection de laquelle il participe? Peut-être est-ce une nouvelle notion du couple, qui, au travers du concubinage, apparaît et trouvera une forme juridique dans les années à venir? Peut-être est-ce le simple moment d’une mutation de l’institution du mariage qui, quoi qu’il en soit, sera fortement influencée par les tendances de fond que révèle la pratique du concubinage?

De son côté, l’évolution du droit autorise, voire facilite, le développement du concubinage. Le droit, en effet, n’est plus autant attaché au modèle familial fondé sur le mariage. Les rapports entre époux ne reposent plus sur la place éminente reconnue au père de famille. La prééminence de la filiation légitime a disparu. Surtout, l’idée d’égalité des enfants, quelle que soit leur filiation, tend à l’emporter sur toute autre considération sociale. Les difficultés pratiques du divorce ont été amoindries par la réforme de 1975.

Ainsi se conjuguent des éléments d’une évolution législative et des éléments d’une évolution des mentalités pour que concubinage et mariage soient deux modes de conjugalité, deux modèles familiaux dont les effets se rapprocheraient insensiblement.

Affirmer que, à terme, la société accepterait l’égalité de ces deux modèles est une gageure. On ne saurait oublier la force de l’attachement des personnes pour la famille, l’importance de la pratique du mariage et les différences juridiques qui existent encore entre époux et concubins. N’oublions pas non plus que, si le droit reconnaît des effets impératifs au mariage, c’est que la famille légitime est une institution ayant une finalité, un rôle social. En outre, voir dans le concubinage une situation de fait qui, par concurrence, entraînerait la désaffection pour le mariage reviendrait à nier la possibilité que le premier ne soit qu’un élément déterminant de l’évolution du second.

Sans doute est-il plus opportun de réfléchir, avec Robert Grimm, sur les normes éthiques qui fondent nos codes matrimoniaux.

Les attributions stéréotypées des rôles de l’homme et de la femme dans le couple et l’idée ancienne de complémentarité n’ont pas résisté à cette évolution. Affranchis de l’idée que la nature masculine ou féminine donnerait un certain type de rôle, les concubins ont cherché, en fonction de leurs capacités, de leurs dons, de leurs désirs et de la situation de chacun, d’autres modalités de vie et de répartition des tâches. Cette recherche, qui s’exprime dans le concubinage, a aussi été le fait de couples mariés, car l’idée est que s’aimer, c’est permettre à chacun de trouver la place qui corresponde à ses aspirations. L’amour est devenu le critère de moralité et de légitimité de la vie conjugale. Ce qui cimente l’union, c’est la volonté de bâtir en commun quelque chose. Cette volonté n’a besoin de nulle reconnaissance légale ou institutionnelle.

Ainsi, après tant d’années où les institutions sociales ont eu pour but de contenir les passions des hommes et, au premier chef, les tourments de l’amour, les tenants du concubinage affirment, non sans provocation, que l’acte d’aimer contient en lui-même sa moralité et que, étant avant tout acte de liberté, il ne saurait être astreint à l’hypocrisie, à la routine, à la répétition et au mensonge, lot trop fréquent des personnes mariées, qui se meurent de l’oubli de l’autre.

Cette idée excessive, pourtant souvent exprimée, induit une nouvelle notion de la fidélité. Sans doute le jugement porté aujourd’hui sur les relations sexuelles s’est-il modifié, parce que celles-ci n’ont plus pour finalité le don de soi à l’autre, mais, bien souvent, la seule recherche d’un plaisir partagé. Il n’en reste pas moins qu’une modification de la sensibilité morale s’est faite et a certainement favorisé la création des couples de concubins. Dans ce contexte, la fidélité est une question d’amour plus qu’une question de sexualité. C’est pourquoi la vie du couple est comprise comme un pacte de confiance, d’amitié, voire d’indépendance réciproque, plus que comme un contrat légal et juridique. Une liberté plus ou moins grande est reconnue à chacun et les défaillances ne sont plus analysées comme des infractions juridiques, mais comme des événements qui conduisent à s’interroger sur «ce qu’aimer veut dire» (R. Grimm). Aimer, c’est vivre ensemble; c’est construire ensemble; c’est aussi, malgré tout, être reconnus ensemble.

Vivre ensemble

Vivre ensemble sans être mariés, cela signifie l’indépendance. Et, puisque chacun reste libre et responsable, qu’il n’y a de commun que la communauté de vie, le concubinage ne produit en principe aucun effet juridique. Cependant, vivre ensemble est une réalité de fait, et le fait crée le droit. La stabilité de l’engagement de deux êtres l’un envers l’autre n’est pas sans conséquences juridiques. Vivre ensemble peut créer des obligations extrapatrimoniales; ce peut être vouloir avoir un enfant et l’assumer; c’est aussi partager les charges du quotidien.

Le principe d’absence d’effet juridique

Le droit ne reconnaissant en principe aucun effet juridique au concubinage, la première conséquence est qu’aucun des effets du mariage ne s’applique. Ainsi, quelque ancien qu’il soit, le concubinage ne modifie en rien l’état des personnes, et notamment le nom; il ne crée aucun devoir mutuel de fidélité, de secours ou d’assistance et n’est source d’aucune obligation de cohabitation. Les seules obligations personnelles qui peuvent exister sont les obligations morales auxquelles chacun a accepté de se soumettre. La fidélité acquiert alors un sens nouveau, en ce qu’elle est librement consentie, en ce qu’elle est offerte en gage d’amour, en ce qu’elle est l’élément vivant de la stabilité de l’union; le secours et l’assistance, dégagés de la notion de devoir, deviennent volonté de subvenir aux besoins de l’autre et raffermissent l’union, car apporter aide, protection ou réconfort est acte d’amour. Le droit, cependant, accepte la novation de l’obligation morale en obligation civile et tire les conséquences judiciaires de l’engagement donné, quand les circonstances l’autorisent. De même, le concubinage peut avoir un effet juridique lorsqu’il est pris en compte dans certains litiges, comme élément expliquant une interdiction, notamment en matière d’usage de nom, ou lorsqu’il est la cause de révocation, pour ingratitude, d’une donation.

La seconde conséquence du principe a trait à la rupture du concubinage. Puisque chacun reste libre, chacun reste, avant tout, libre de rompre; en l’absence de tout lien reconnu et protégé par le droit, la rupture est laissée à l’entière liberté de l’individu et ne saurait, en soi, être regardée comme fautive. Cependant, les conditions de la rupture peuvent ouvrirà une action en réparation du préjudice subi si la rupture a été fautive ou s’il y a eu séduction dolosive ou irrespect d’une obligation naturelle.

Ainsi, si le droit pose le principe de l’absence d’effets juridiques du concubinage en soi, les rapports particuliers qui existent entre concubins créent des obligations ou des droits que le système juridique sanctionne. Et ce d’autant plus que le droit reconnaît l’opposabilité du concubinage aux tiers. La reconnaissance d’un droit à la réparation du préjudice subi par le concubin du fait de la mort accidentelle de son conjoint en est l’illustration.

Assumer les enfants du couple

Vivre et construire ensemble se fait avant tout pour l’enfant, pour sa naissance et son éducation.

La reconnaissance . L’enfant d’un couple concubin est un enfant naturel dont la filiation n’est pas établie de plein droit à l’égard de ses parents.

Lorsque les relations de concubinage sont stables, tant le père que la mère, en principe, souhaitent établir la filiation de leur enfant, et la reconnaissance volontaire de celui-ci se fait par simple déclaration à la mairie ou devant notaire. L’acte de naissance portant indication de la mère vaut reconnaissance lorsqu’il est corroboré par la possession d’état, c’est-à-dire par un ensemble d’éléments de fait – port du nom, éducation, entretien, réputation – qui laissent présumer les liens unissant l’enfant à la personne qui, par son comportement, lui confère cette possession d’état.

Celle-ci peut permettre d’établir la paternité lorsque l’enfant n’a pas été reconnu par son père. Ainsi, l’article 340-4 du Code civil prévoit que la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée, dans le cas où le père prétendu et la mère ont vécu pendant la période légale de la conception en état de concubinage, impliquant, à défaut de communauté de vie, des relations stables et continues. Ce texte précise donc que la communauté de vie entre les concubins n’est pas nécessaire pour produire des effets sur la filiation: si une relation isolée ne convient pas, un concubinage d’une très courte période – un mois peut suffire – permet, le cas échéant, d’établir la paternité; les conditions exigées sont la fidélité – de la femme – et l’existence de relations durant la période légale de conception. Alors que, en principe, l’action en recherche de paternité n’est ouverte à la mère que dans un délai de deux ans suivant la naissance de l’enfant, dans le cas de concubinage entre les parents présumés, cette action pourra être engagée jusqu’à l’expiration d’un délai de deux années suivant la cessation du concubinage, lorsque celui-ci se sera poursuivi pendant la minorité de l’enfant. Elle est également possible lorsque le père prétendu a pourvu ou participé à l’entretien, à l’éducation ou à l’établissement de l’enfant, en qualité de père.

Le législateur manifeste donc un souci constant de protéger l’enfant, en lui offrant les possibilités d’action en recherche de paternité. Le Code civil permet encore de faire légitimer les enfants naturels par autorité de justice s’il apparaît que le mariage est impossible entre les deux parents (si l’un des concubins est marié ou si le concubinage est incestueux, par exemple).

Si les couples non mariés peuvent donc avoir des enfants légitimes, en revanche, les concubins ne peuvent adopter, puisque le Code civil énonce que «nul ne peut être adopté par plusieurs personnes, si ce n’est par deux époux». Toutefois, l’adoption par une personne seule est permise, à condition que l’adoptant ait plus de trente ans; de façon paradoxale, si la demande est présentée par un seul des concubins, elle est recevable. Cette réticence, qui a pu s’expliquer par le caractère présumé précaire de l’union des concubins, ne s’impose plus dès lors que la libéralisation du divorce rend le mariage tout aussi fragile.

Les obligations alimentaires . Les enfants naturels reconnus se trouvent, du point de vue des obligations alimentaires, dans la même situation que les enfants légitimes. Si les parents sont séparés et que la filiation paternelle est établie, le père est tenu envers son enfant à une obligation alimentaire; celle-ci est fonction des besoins de l’enfant et des ressources du père, et cesse d’être versée soit à la majorité de l’enfant, soit à la fin de ses études. Le père peut être condamné judiciairement au paiement d’une telle pension s’il ne la verse pas spontanément. L’enfant naturel dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie a droit à des subsides de la part de celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de sa conception, c’est-à-dire entre le trois centième et le cent quatre-vingtième jour avant sa naissance. Si, pendant cette période, la mère a eu des relations intimes avec plusieurs hommes, le juge peut répartir la charge des subsides entre eux.

Les parents ont un devoir d’éducation et d’entretien de leurs enfants mineurs et peuvent avoir à leur verser une pension alimentaire si, majeurs, ils sont sans ressources. Les parents, à l’inverse, s’ils sont dans le besoin, peuvent, comme dans la famille légitime, obtenir une pension de leurs enfants naturels. À l’égard des grands-parents, les enfants naturels reconnus entrent dans la famille de leurs auteurs, ce qui leur permet d’obtenir une pension de leurs grands-parents s’ils sont dans le besoin et si leurs parents ne peuvent subvenir à leurs besoins. Les grands-parents ont eux-mêmes la possibilité de demander une pension à leurs petits-enfants.

Le nom . L’enfant acquiert le nom de celui des deux parents qui l’a reconnu le premier, la reconnaissance pouvant être effectuée avant même la naissance. Si la filiation est établie simultanément à l’égard des deux parents, l’enfant porte le nom de son père, ce qui lui confère l’apparence d’un enfant légitime. La substitution de nom est possible par déclaration conjointe des parents devant le juge des tutelles et avec le consentement de l’enfant, s’il a plus de quinze ans; l’enfant porte le nom du père, même si la mère l’a reconnu en premier, par décision judiciaire ou par «dation de nom», c’est-à-dire lorsque, en l’absence de filiation paternelle établie, le mari de la mère veut conférer son propre nom à l’enfant.

Autorité parentale . En principe, l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents ayant reconnu l’enfant. Ses conditions d’exercice ainsi que le droit de visite et d’hébergement, s’il y a rupture du couple, peuvent être aménagés par le juge aux affaires matrimoniales.

Succession . En matière successorale, depuis 1972, le principe de l’égalité des droits est établi entre les enfants naturels et les enfants légitimes: l’enfant naturel, reconnu par ses deux parents, a les mêmes droits successoraux que l’enfant légitime dans les successions de ses ascendants. En revanche, les droits successoraux de l’enfant adultérin, c’est-à-dire né d’un parent marié au moment de sa conception, sont limités par rapport à ses frères et sœurs légitimes.

Les concubins n’héritant pas l’un de l’autre, au décès de l’un, ce sont les enfants, s’il y en a, qui héritent de ses biens. Les concubins peuvent, par testament, prévoir les conséquences patrimoniales de leur décès en léguant leurs biens au survivant, dans le respect de la quotité disponible. S’il n’y a pas d’héritier réservataire, le survivant peut recevoir la totalité du patrimoine du décédé.

Partager les charges du quotidien

Vivre ensemble, c’est partager les charges du quotidien. Aucune des règles prévues par le Code civil pour le mariage ne s’applique au concubinage en soi. Toutes les situations sont possibles, puisqu’il n’existe ni obligation alimentaire, ni devoir de secours, ni obligation que chacun participe aux charges de la vie à hauteur de ses facultés contributives. Rien ne s’oppose à ce que les concubins s’organisent par contrats, et la pratique notariale propose diverses formules communautaires ou séparatistes.

Mais dire que, en la matière, seule la volonté individuelle est source d’engagement serait oublier que l’apparence d’un ménage permet d’invoquer des droits à l’encontre des concubins. S’il n’existe aucune solidarité de droit entre concubins, l’apparence de ménage peutjustifier qu’un créancier réclame à l’un des concubins le paiement d’une dette afférente à une dépense d’entretien du ménage engagée par l’autre. Vivre ensemble est une situation de fait et un acte de volonté. Chacun de ces deux éléments a des conséquences juridiques. Vivre ensemble est d’autant moins hors du droit que cela signifie, la plupart du temps, construire, acquérir, contracter ensemble.

Cependant, la précarité du concubinage et l’absence de règles régissant les relations patrimoniales entre concubins rendent plus complexe encore la mise en œuvre de cette volonté de construire ensemble. S’il est alors difficile de mettre en commun son industrie ou son patrimoine pour exercer une activité ou pour acquérir un bien, il est encore plus ardu de démêler les écheveaux des rapports entre les parties lorsqu’il s’agit de liquider ce qui a été construit ensemble – d’autant que bien des situations pèchent par l’absence de contrats ou par la difficulté d’apporter la preuve des contrats ou des engagements intervenus.

La difficulté de construire ensemble

Même si le concubinage repose sur la volonté affirmée de l’indépendance de chacun et sur la conscience de la précarité de l’union, il est, par essence, une relation stable. Cet élément de stabilité, ne serait-ce que dans sa dimension affective, conduit à vouloir poursuivre la réalisation d’actions communes, comme se loger, exercer une activité ou acquérir un bien en commun. La loi offre aux concubins tout un ensemble de mécanismes qui établissent les droits de chacun et, par là même, assurent leur sécurité. À défaut, c’est une situation brute à laquelle il convient d’appliquer une règle qui révélerait la volonté des parties ou la réalité des faits en cause.

En ce qui concerne le logement des concubins, si celui-ci est loué, le bail étant un contrat intuitu personae , le concubin n’acquiert, de par le concubinage, aucun droit opposable au bailleur. Cependant, des dispositions spécifiques ont reconnu au concubin un certain nombre de droits sur le logement. La jurisprudence le fait bénéficier du maintien dans les lieux, prévu par la loi de 1948 en faveur des personnes à la charge du locataire. La loi du 22 juin 1982 a explicitement reconnu les droits du concubin notoire à bénéficier du bail en cas d’abandon du domicile par le locataire ou en cas de décès de celui-ci, et celles de 1986 et de 1993 ont repris cette disposition. Il reste que la solution la plus protectrice des droits de chaque concubin est la cotitularité du bail.

Quand le propriétaire est l’un des concubins, son partenaire se trouve dans une situation éminemment précaire, puisqu’il ne bénéficie d’aucun titre opposable. Le propriétaire peut ainsi vendre librement l’appartement; et s’il décède, le survivant n’a aucun droit sur l’appartement.

Si le cas le plus fréquent est la location du logement, il ne saurait faire oublier ceux où les concubins acquièrent celui-ci en pleine propriété. L’achat en indivision, qui présente l’avantage de permettre la mention dans l’acte authentique de l’apport de chacun, n’offre aucune garantie de stabilité, puisque la règle est la précarité de l’indivision. En outre, en cas de rupture du concubinage, le bien doit être partagé à hauteur de l’apport de chacun; et, en cas de décès, le droit ne reconnaît aucune vocation successorale. De ce fait, l’achat avec insertion d’une clause de tontine qui permet de faire échapper le bien du patrimoine de celui qui décéderait ou l’achat croisé dissociant l’usufruit de la moitié du bien et la nue-propriété de l’autre moitié sont des types d’acte proposés par la pratique notariale, car ils assurent une protection plus efficace du survivant.

L’absence de statut régissant l’association conjugale quant aux biens est donc une faiblesse de la situation des concubins. Cette faiblesse transparaît aussi à l’énoncé de la situation de partenaires exerçant une activité en commun. Celle-ci peut prendre les formes les plus diverses. Le recours à un contrat de travail entre les concubins est licite, dès lors que sont respectées l’exigence d’une cause morale et les règles spécifiques de validité du contrat de travail. La création d’une société entre concubins est tout autant possible, dès lors que sont respectées les conditions de forme et de fond régissant le droit des contrats de société. Quant au concubin qui participerait à l’activité de l’autre sans qu’il y ait de statut juridique spécifique, il se trouverait dans la situation de celui dont le bénévolat ne crée aucun droit – sauf, lorsque cela est possible, à utiliser le système juridique de la société de fait ou l’institution de l’enrichissement sans cause, pour faire reconnaître le droit qu’il aurait acquis du fait de sa participation à l’activité professionnelle de son concubin. L’appréciation de tous ces éléments relève du pouvoir souverain des juges du fond. Et bien des difficultés naissent de cette confusion, si fréquente, entre les rapports sentimentaux et l’activité professionnelle.

Mais, si l’on décide de construire ensemble quelque chose, c’est surtout avec la volonté que ce bien revienne à celui des deux qui survivra. Ainsi se pose la question des libéralités entre vifs ou pour cause de mort et des mécanismes utilisés pour assurer au survivant la jouissance, voire la propriété, de biens appartenant au défunt.

Les concubins étant, en droit, des étrangers l’un pour l’autre, aucune règle ne réduit leur capacité de disposer à titre gratuit. La libéralité permet d’assurer un transfert effectif des biens, qui donne lieu à l’acquittement de droits de mutation. Cependant, la capacité de disposer à titre gratuit est limitée par les règles de la réserve héréditaire, si le donateur a des enfants, ou par celles de la communauté, lorsque le donateur est marié. La situation du concubin marié est délicate, car le droit, même s’il évolue, établit une hiérarchie entre une institution protégée et une situation de fait. Outre le fait que le concubinage d’une personne engagée dans les liens du mariage peut être invoqué à l’appui d’une demande en divorce pour faute, une donation ne saurait avoir lieu en fraude des droits du conjoint. Et la jurisprudence recèle de nombreux exemples où les juges du fond doivent départager les prétentions concurrentes d’une concubine et d’une épouse.

Mais la préoccupation première, en cas de libéralité, est d’échapper au vice rédhibitoire de l’acte gratuit que pourrait être la cause immorale. En principe, les libéralités entre concubins ne sont pas nulles du fait même du concubinage, mais elles peuvent être frappées de nullité lorsque leur but véritable est la formation, la continuation ou la reprise de rapports immoraux, ou même leur rémunération. Ce que le droit frappe de nullité absolue, alors, c’est l’acte qui a pour motif impulsif et déterminant le simple assouvissement des pulsions sexuelles. Mais il faut reconnaître que la doctrine majoritaire estime que la nullité sur le fondement de la cause immorale est aujourd’hui une solution dépassée, car elle avait pour vocation de lutter contre les unions hors mariage et de protéger le patrimoine familial contre des excès dus aux passions.

Les actes à titre onéreux n’appellent aucun commentaire particulier, en ce sens qu’ils ne sont régis par aucun régime dérogatoire et qu’ils sont valides dès lors qu’il n’y a aucune fraude.

En fait, ce n’est pas la forme juridique mais plutôt l’incidence fiscale qui se trouve au cœur des difficultés. Les concubins ne se ressentent pas comme étrangers l’un à l’autre, bien au contraire, aussi essaient-ils d’échapper aux droits de mutations entre tiers.

Il faut ici évoquer la liquidation du concubinage, qu’elle soit due à la mort de l’un des partenaires, qu’elle résulte d’un accord des deux ou de la décision d’un seul. Puisque le concubinage n’est, en principe, que la conjugaison temporaire de deux vies, dans le strict respect de la liberté de chacun, sa cessation ne devrait produire aucun effet patrimonial. En droit successoral, le concubin survivant n’a aucune vocation à hériter du défunt. Et, en cas de séparation, chacun devrait reprendre ce qui lui appartient. On ne saurait cependant ignorer la volonté communautaire qui s’est manifestée par des engagements patrimoniaux. La liquidation des intérêts pécuniaires est rendue difficile par la confusion des patrimoines des concubins et par la difficulté à apporter la preuve du caractère propre d’un bien. Pour essayer de donner un statut juridique à ce qui, souvent, a été construit sans référence au droit, les juges du fond utilisent divers mécanismes.

Le recours à la société de fait présuppose que les concubins se sont comportés comme des associés, même s’ils n’ont pas créé une société. L’avantage de ce mécanisme est de raisonner en termes de patrimoine unique et de réaliser un partage à parité en tenant compte des apports de chacun, qui se retrouvent en nature dans la masse. Encore faut-il que les juges du fond soient à même de caractériser l’existence des éléments constitutifs de la société de fait, à savoir la volonté d’exploiter une activité sur un pied d’égalité, la volonté d’en partager les bénéfices ou de contribuer aux pertes. Très souvent invoqué, ce mécanisme est moins souvent reconnu, car le concubinage, en lui-même, n’emporte pas création d’une société de fait.

C’est alors la règle de l’indivision qui s’impose, et sont considérés comme indivis les biens sur lesquels aucun des concubins ne peut apporter la preuve de la propriété exclusive. À la différence de la société de fait, l’indivision ne permet pas de réaliser une liquidation globale du patrimoine des concubins, mais seulement de parvenir à un partage d’un ou de plusieurs biens déterminés, meubles ou immeubles.

Enfin, lorsqu’il s’agit de démêler l’écheveau des relations financières qui se sont établies au cours des années de concubinage, les juges ont parfois recours aux techniques des quasi-contrats (gestion d’affaires, action de in rem verso , enrichissement sans cause), qui ne sont guère que des pis-aller servant à donner un fondement juridique à la liquidation de quelque chose qui s’est créé en marge du droit.

L’absence de statut ne justifie pas la légèreté, l’ignorance ou l’insouciance des concubins qui, privilégiant les sentiments, en oublient de réfléchir aux conséquences matérielles de leurs engagements affectifs.

Être reconnus ensemble: les rapports avec les administrations

Concubinage et fiscalité

Une idée répandue veut que les contribuables vivant en concubinage soient avantagés par rapport aux couples mariés. En réalité, tout dépend des circonstances. L’administration fiscale ne s’attache qu’aux situations familiales juridiquement établies, préférant ignorer l’union parfois précaire et non officialisée qu’est le concubinage. C’est ainsi que les concubins constituent deux foyers fiscaux distincts et sont imposés séparément. Chacun des concubins doit donc souscrire une déclaration de revenus personnels séparée. Par l’effet du quotient familial, le revenu imposable de chaque contribuable est divisé en un certain nombre de parts, les contribuables mariés bénéficiant de deux parts, auxquelles s’ajoute une demi-part par personne à charge. Si un seul des concubins travaille, il ne bénéficiera pas de la part fiscale que pourrait lui offrir son conjoint s’ils étaient mariés.

En revanche, le premier enfant naturel donnant droit à une part entière (contre une demi-part pour les enfants des couples mariés), les concubins ayant deux enfants peuvent respectivement déclarer chacun un enfant à charge, le second étant alors, sur un plan fiscal, traité comme le premier à l’intérieur du foyer auquel il est rattaché, et comptant pour une part entière. Avec deux enfants à charge, un couple concubin totalisera quatre parts, alors qu’un couple marié ne bénéficiera, dans la même situation, que de trois parts (une pour le père, une pour la mère, et une demie pour chacun des enfants).

Ces avantages fiscaux dont bénéficient, dans certaines hypothèses, les concubins sont donc une incitation au concubinage qui heurte les tenants de l’équité et ceux de l’institution du mariage: il peut paraître anormal que l’accroissement de la masse contributive résultant de la mise en commun des dépenses domestiques du ménage s’applique aux couples mariés et non aux couples vivant en concubinage.

De même, en contrepartie des dépenses exposées pour faire garder leurs enfants âgés de moins de sept ans, les contribuables célibataires – donc les concubins – bénéficient d’une réduction d’impôt égale à 25 p. 100 des frais engagés, dans une certaine limite. Or les contribuables mariés ne peuvent bénéficier du même avantage si l’un d’entre eux ne travaille pas.

À trop vouloir l’ignorer, le droit fiscal peut donc avantager le concubinage par rapport à l’union légitime. Toutefois il ne s’en désintéresse pas toujours: pour l’impôt sur la fortune, la déclaration des contribuables doit comprendre l’ensemble des biens appartenant à l’un et l’autre des concubins. On conçoit aisément l’économie fiscale qu’offrirait le concubinage s’il n’en était ainsi.

Concubinage et protection sociale

Le droit de la protection sociale, contrairement au droit fiscal, consacre explicitement la vie maritale et lui attribue des effets. La loi du 2 janvier 1978 dispose que «la personne qui vit maritalement avec un assuré social et qui se trouve à sa charge effective, totale et permanente a, à condition d’en apporter la preuve, la qualité d’ayant droit de l’assuré pour l’ouverture du droit aux prestations en nature des assurances maladie et maternité». Ainsi, ce texte donne une définition du concubinage et offre une protection sociale au concubin dépendant.

En matière de sécurité sociale, le concubinage ne peut produire d’effet que lorsque les intéressés prouvent l’existence d’une communauté de vie – qui se distingue de relations intermittentes – impliquant des obligations partagées, notamment vis-à-vis des enfants, s’il y en a, et la mise en commun d’intérêts matériels. À cet effet, les mairies accordent plus ou moins facilement des attestations d’union libre, ou certificats de concubinage. Il est conforme à la vocation protectrice de l’assurance maladie-maternité que les caisses, sans se préoccuper de la situation matrimoniale des personnes, accordent aisément le bénéfice des prestations en nature à la concubine ou au concubin. Pour voir sa demande agréée, il suffit au bénéficiaire d’attester sur l’honneur qu’il se trouve à la charge totale, effective et permanente d’un assuré et de s’engager à signaler toute modification éventuelle de cette situation.

Les prestations familiales, qui ont un but de protection de l’enfant et d’incitation à la natalité, et dont bénéficie toute personne ayant à sa charge un ou plusieurs enfants, sont allouées sans que la caisse ait à se préoccuper de sa situation matrimoniale.

En revanche, l’attribution d’allocations d’orphelin ou de parent isolé, ou de régime complémentaire de retraite et de prévoyance, est soumise à un contrôle préalable très strict de la situation du demandeur, l’absence de contrôle pouvant entraîner l’allocation de prestations indues. Un rapport d’assistante sociale ou des documents incontestables (attestation du maire ou certificat de notoriété établi par un magistrat) sont ainsi exigés.

L’assimilation du concubinage au mariage est quasi totale en matière de capital décès. Celui-ci est alloué à la personne à charge du de cujus et, par priorité, à celui du concubin ou de l’époux légitime qui démontre qu’il était à la charge effective, totale et permanente de l’assuré au jour de son décès. Toutefois, si le conjoint et le concubin sont tous deux à charge de l’assuré, le capital décès est versé par priorité au conjoint.

Le droit de la Sécurité sociale confère ainsi, d’une manière générale, des effets similaires à l’union libre et au mariage. Il exclut cependant de ses largesses les couples homosexuels, et de façon définitive, depuis deux arrêts de la Cour de cassation en date du 11 juillet 1989.

Au terme de ce bref exposé, on se rend compte de la profondeur des mutations que révèle le concubinage, de l’ambivalence des situations et du risque de jugements stéréotypés. Le droit n’a pas été insensible à l’équivoque de ces situations, et c’est pourquoi, à défaut de réflexion fondamentale sur la famille et le couple au travers de l’institution du mariage, il n’a pu que reconnaître ponctuellement des effets juridiques à la situation de fait qui caractérise le concubinage.

Ce dernier apparaît comme un mode de conjugalité dont les éléments constitutifs principaux sont l’existence de relations sexuelles, une communauté de vie, celle-ci étant largement entendue comme une cohabitation, une stabilité des relations, c’est-à-dire une durée des relations, et un dernier élément, plus sujet à caution, qui est la différence de sexe.

En effet, pour la Cour de cassation, il ne peut y avoir de concubinage qu’entre personnes de sexes différents. Cette définition résulte des deux arrêts du 11 juillet 1989 qui ont consacré l’entrée solennelle dans le droit français du concept du concubinage. Le refus exprimé par ces arrêts d’accorder aux couples homosexuels les mêmes droits qu’aux couples hétérosexuels en matière de protection sociale vient de l’attitude prudente et paradoxale du droit positif de ne reconnaître le concubinage que par référence au mariage, c’est-à-dire à l’union entre un homme et une femme. À cet égard, il est souvent rappelé que le mariage est conçu dans le cadre juridique de la procréation, d’où la nécessité d’une différence de sexe entre les époux. Est-ce une situation suffisante pour ne pas reconnaître le concubinage homosexuel et refuser de tenir compte d’une réalité sociale? La question est fondamentale, car elle porte au cœur même de l’institution sociale. La société est-elle prête à accepter le principe d’une union qui, en tout état de cause, ne peut conduire à la procréation? Est-elle capable d’abandonner l’idée que la procréation est la fin humaine, sociale et transcendantale de toute union? Peut-elle établir une telle institution au moment où l’enfant devient rare et si nécessaire? Peut-elle concevoir l’idée que la conjugalité se détache de l’histoire? En un mot, le simple fait justifie-t-il un tel bouleversement éthique?

Ce qui caractérise le concubinage, c’est son imitation du mariage. Le paradoxe est l’importance de la pratique du concubinage dans les milieux homosexuels et le fait que de nombreuses revendications émanent de ces milieux. Or celles-ci correspondent non pas à l’exigence d’un statut de la situation de fait, mais à l’exigence d’un statut qui participera à la reconnaissance d’un état, celui de l’homosexualité.

La dénaturation de l’institution est proche. Et ce d’autant plus que, si le droit positif a pris en compte le concubinage, c’est avant tout dans le souci de préserver les droits de l’enfant; puis, de proche en proche, l’intervention juridique s’est étendue. Conviendrait-il aujourd’hui d’oublier cette préoccupation? La relative stabilité d’une union de fait justifie-t-elle que les concubins bénéficient des effets de l’état matrimonial en matière civile ou sociale? La fréquence du concubinage justifie-t-elle que l’on doute du primat de la légitimité? Que dire aussi des conséquences perverses de certaines réglementations qui traitent plus favorablement les concubins, en tant que personnes célibataires, que les personnes mariées?

Si l’évolution est de considérer le concubinage comme une autre forme de conjugalité, l’ensemble des textes doit être revu, le régime de la famille doit être repensé. Une hiérarchie nouvelle doit être affirmée pour que l’on ait des structures juridiques cohérentes.

• 1407; de concubine