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ORDRE PUBLIC

L’expression d’ordre public évoque communément l’ordre dans la rue. Cette conception populaire – que Bernanos dénonçait comme «une conception hideuse de l’ordre» – n’est pas totalement inexacte, mais la notion d’ordre public est, juridiquement, beaucoup plus subtile.

L’ordre se comprend aussi comme organisation, comme stabilité sociale sans laquelle les sociétés humaines ne sauraient vivre et qu’il appartient à l’État d’assurer. L’ordre public se présente alors comme l’ensemble des institutions qui tendent à garantir tant la sécurité des rapports entre les citoyens que le cours normal de la vie publique, et une distinction s’impose immédiatement à son égard.

D’une part, un but d’ordre public justifie certaines opérations ou décisions nécessaires au bon ordre de la vie sociale. D’autre part, un caractère d’ordre public s’attache, avec ses effets propres, à certaines règles de droit dont il paraît exiger strictement l’observation.

De ces deux aspects de l’ordre public – les exemples seront pris dans le droit français – les juristes soulignent plus particulièrement le second, et cela de l’une à l’autre des diverses branches du droit, dont chacune entend et utilise plus ou moins à sa façon la notion juridique qui leur est commune. Mais cette notion, si forte qu’elle soit de sa technique et de son vaste champ d’application, de son originalité comme de sa souplesse, ne doit pas faire oublier la réalité primaire élémentaire, qui reste la manifestation fondamentale de l’ordre public.

Le but d’ordre public

Les exigences de l’ordre public expliquent deux formes bien différentes d’intervention de l’autorité, que réunit au fond la poursuite d’un but identique. Il s’agit des mesures de maintien de l’ordre et des mesures de police administrative.

Le maintien de l’ordre

Aux termes d’un décret du 20 mai 1903 portant règlement sur l’organisation et le service de la gendarmerie, «la police administrative a pour objet la tranquillité du pays, le maintien de l’ordre et l’exécution des lois et règlements d’administration publique» (art. 59).

À cet égard, selon les termes du même décret, la gendarmerie est invitée à adresser des rapports spéciaux, dans le plus bref délai, à l’autorité administrative (art. 51 et 87) «pour les événements pouvant intéresser l’ordre public ou la sûreté générale», ou (art. 53) «ayant une sérieuse importance au point de vue de l’ordre public ou de la sûreté de l’État et nécessitant des mesure spéciales pour maintenir l’ordre (grèves, émeutes populaires, attentats anarchistes, complots, provocation à la révolte, découvertes de dépôts d’armes ou de munitions, d’ateliers clandestins de fabrication d’explosifs, etc.)».

Corrélativement, la gendarmerie peut recevoir des réquisitions de l’autorité administrative quand il s’agit, notamment, «d’aller assurer le maintien de l’ordre sur des points où il est menacé» (art. 67). Cela étant, «dans tout service exécuté en troupe, en vue du maintien de l’ordre ou de la tranquillité publique, les gendarmes ou gardes à pied sont toujours armés de la carabine ou du fusil» (art. 96).

En effet, même en l’absence de l’autorité judiciaire ou administrative, les officiers, gradés et gendarmes peuvent «déployer la force armée», c’est-à-dire faire usage de leurs armes, pour se défendre contre des violences ou les menaces d’individus armés, lorsqu’ils ne peuvent remplir autrement leur mission, lorsque des personnes invitées à s’arrêter ne peuvent y être contraintes autrement, et même, «lorsqu’ils ne peuvent immobiliser autrement les véhicules, embarcations ou autres moyens de transport dont les conducteurs n’obtempèrent pas à l’ordre d’arrêt» (art. 174).

Finalement, «dans aucun cas les brigades ne doivent quitter le terrain ni rentrer à leur résidence avant que l’ordre soit parfaitement rétabli [et] doivent se rappeler que force doit toujours rester à la loi» (art. 176), sans méconnaître qu’aussi bien «une des principales obligations de la gendarmerie étant de veiller à la sûreté individuelle, elle doit assistance à toute personne qui réclame son secours dans un moment de danger» (art. 302).

Ces dispositions qui s’appliquent à l’activité d’autres corps de police décrivent parfaitement ce qu’est le maintien de l’ordre . Cependant, celui-ci, avec ou sans intervention de la gendarmerie, est aussi l’un des objets de la police administrative tout comme la tranquillité du pays et l’exécution des lois et règlements.

La police administrative

En droit administratif, l’application essentielle de la notion d’ordre public concerne la théorie de la police administrative et définit les buts en vue desquels les mesures de police administrative peuvent être légalement prises.

C’est ainsi que la police municipale – dont le maire est chargé, sous la surveillance de l’administration supérieure – «a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique», aux termes du Code de l’administration communale (art. 96 et 97).

Cela étant, et pour prendre un exemple, le visa de la commission de contrôle des films cinématographiques ne met pas le responsable de la projection d’un film licencieux à l’abri d’une condamnation pénale pour délit d’outrage aux bonnes mœurs, car «le principe de la séparation des pouvoirs s’oppose à ce qu’une autorisation administrative, même accordée en vertu d’un texte réglementaire, relève le juge répressif du devoir qui n’incombe qu’à lui d’appliquer la loi pénale.» Toutefois une question peut être soulevée ici: le maire a-t-il le droit d’interdire la projection du film sur le territoire de sa commune ?

Dans un arrêt du 18 décembre 1959 (Société «Les Films Lutétia»), le Conseil d’État a jugé que le Code de l’industrie cinématographique, «en maintenant le contrôle préventif institué par les textes antérieurs, a notamment pour objet de permettre que soit interdite la projection des films contraires aux bonnes mœurs ou de nature à avoir une influence pernicieuse sur la moralité publique, cette disposition législative n’a pas retiré aux maires l’exercice, en ce qui concerne les représentations cinématographiques, des pouvoirs de police qu’ils tiennent de l’article 97 de la loi municipale du 5 avril 1884; [et donc] qu’un maire, responsable du maintien de l’ordre dans sa commune, peut interdire sur le territoire de celle-ci la représentation d’un film auquel le visa ministériel d’exploitation a été accordé, mais dont la projection est susceptible d’entraîner des troubles sérieux ou d’être, à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales, préjudiciable à l’ordre public.»

Ainsi donc, l’arrêté municipal d’interdiction ne peut se fonder sur la seule immoralité d’un film (dont l’appréciation au regard de la loi pénale appartient aux juridictions répressives). Mais l’interdiction de la projection du film peut être parfaitement justifiée par la probabilité d’une atteinte à l’ordre public.

Cette solution illustre bien l’intérêt du but d’ordre public pour la justification des mesures de police administrative. Elle est également à retenir pour la distinction qu’elle consacre entre l’ordre public et les bonnes mœurs, que d’autres textes, au contraire, tendent à rapprocher, voire même à confondre.

Le caractère d’ordre public

La mesure de police administrative, à but d’ordre public, ne se rencontre pas qu’en droit administratif, puisqu’on trouve dans le Code de procédure pénale, par exemple, la détention provisoire admise, notamment, «lorsque cette détention est nécessaire pour préserver l’ordre public du trouble causé par l’infraction» (art. 144), la publicité des débats écartée par le huis clos si elle doit être «dangereuse pour l’ordre ou les mœurs» (art. 306), la possibilité d’un pourvoi en cassation déclaré immédiatement recevable, par exception, «dans l’intérêt de l’ordre public» (art. 570) ou le renvoi d’une affaire, d’une juridiction à une autre, ordonné «pour cause de sûreté publique» (art. 665).

Il existe néanmoins une autre fonction de la notion d’ordre public, que le droit administratif n’ignore pas, et qui connaît dans les autres branches du droit un développement remarquable. Dans les domaines les plus variés, en effet, il existe des règles de droit dites d’ordre public, à l’application desquelles il est interdit de déroger, sous la menace de sanctions ou la garantie de facilités procédurales également caractéristiques.

L’interdiction de déroger

Le principe fondamental est posé par l’article 6 du Code civil, d’après lequel «on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs»; d’où il résulte, par exemple, que la cause d’une obligation est illicite «quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public» et que l’obligation, en ce cas, «ne peut avoir aucun effet» (art. 1131 et 1133).

Le domaine d’application de ce principe est très vaste. En effet, à côté d’un ordre public civil, concernant principalement l’intégrité corporelle, la liberté et la condition juridique des personnes, on a vu se développer un ordre public monétaire, un ordre public fiscal et un ordre public économique, qui prend une extension toujours plus grande.

En droit civil ou commercial, ou en droit du travail, l’ordre public se manifeste par l’interdiction de déroger par des actes juridiques à l’application de la règle d’ordre public. En droit international privé, au contraire, cette même règle est reconnue d’ordre public pour écarter le jeu des effets que devrait normalement produire en France non seulement l’expression d’une volonté privée, mais aussi bien l’application d’une loi étrangère ou un acte quelconque d’une autorité étrangère.

En droit administratif, la notion d’ordre public joue un rôle analogue, mais adapté, comme en droit international privé, aux régimes et aux situations en cause. Il y est admis qu’il est des règles s’imposant impérativement avec une force particulière. C’est ainsi qu’une disposition législative déclarant qu’une mesure administrative «ne pourra faire l’objet d’aucun recours» est comprise comme n’excluant pas, par elle-même, la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir, fondé sur un principe d’ordre public. On peut dire que l’ordre public, en droit administratif, a pour effet de donner une force exceptionnelle à certains principes généraux du droit.

En droit pénal ou criminel, on doit dire que tout est d’ordre public, en ce sens que – sauf le cas où la définition de l’infraction comprend le non-consentement de la victime (cas du vol, du viol, etc.) – il n’est pas possible de consentir à l’accomplissement de l’infraction pénale, ni de renoncer préventivement à en poursuivre réparation. Tout ce que la loi pénale incrimine est d’ordre public, et la remarque est d’une grande importance.

Si la rigueur de ses sanctions caractérise en effet extérieurement d’une façon très sûre l’ordre public, celui-ci ne se laisse pas aisément définir en lui-même Les auteurs insistent à cet égard, d’une part, sur le caractère concret de l’application qu’il faut en faire en chaque cas et, d’autre part, sur sa variabilité, sur sa relativité, bref, sur la difficulté de savoir exactement, en chaque pays et à chaque époque, quelles règles juridiques sont ou ne sont pas d’ordre public. Mais la loi elle-même, si elle ne le précise pas toujours expressément, l’indique souvent implicitement par la façon dont elle aménage les sanctions de la violation de l’ordre public.

La sanction de la dérogation

La sanction de la violation d’une règle d’ordre public est normalement la nullité de l’acte illégal et une nullité d’ordre public qui présente des caractères particuliers.

C’est une nullité qui, en règle générale et sauf exception légale, peut être invoquée par toute personne y ayant intérêt et par le ministère public. Le juge peut la prononcer d’office. Elle ne peut être écartée par la volonté des parties à l’acte, ni effacée par une confirmation de celui-ci. L’action en annulation ne se prescrit que par trente ans et l’exception de nullité peut être soulevée à tout moment de la procédure, c’est-à-dire tant qu’une décision définitive n’a pas donné son dernier terme au procès.

En droit international privé, cependant, la nullité n’est pas la seule sanction. On y voit jouer plus fréquemment cette autre sanction qu’est l’inopposabilité , sanction se traduisant par le refus d’appliquer en France, dans tel cas concret, la loi étrangère ou la décision d’une autorité étrangère.

En procédure civile, pénale ou administrative, la notion d’ordre public peut également intervenir et sous la garantie des deux sanctions que sont la nullité et l’inopposabilité. Il est bien évident que la règle d’ordre public pourra être méconnue si personne n’en demande l’application au cours de la procédure, et si le juge s’abstient de l’appliquer d’office (c’est ainsi que s’explique la «correctionnalisation» judiciaire, par laquelle un véritable crime peut être jugé et puni comme un simple délit correctionnel). Mais la notion d’ordre public peut jouer un rôle important dans toutes les procédures.

À cet égard, tout ce qui touche à l’organisation judiciaire est généralement considéré comme d’ordre public alors qu’en procédure civile (et même, dans une bien moindre mesure, en procédure pénale) relativement peu de règles concernant la marche des procédures sont reconnues d’ordre public. Mais le caractère d’ordre public de la règle de fond ou de forme exerce encore une influence notable sur le cours du procès, à la faveur de ce qu’on appelle les moyens d’ordre public.

Les moyens d’ordre public

L’application de certaines règles de procédure peut être écartée en présence de tel ou tel moyen d’ordre public, et cela est admis qu’il s’agisse d’une procédure civile, pénale ou administrative.

Ce moyen peut s’appuyer sur une règle de fond ou sur une règle de forme, méconnue en l’espèce. Si cette règle est d’ordre public, le moyen qui en est tiré peut être soulevé d’office par le juge; il peut être invoqué par le plaideur alors même que le droit d’action (ou d’exception) sera éteint et en tout état de la procédure, c’est-à-dire même dans le cas où il se présenterait sous la forme d’une demande nouvelle formulée pour la première fois en cour d’appel ou de cassation.

En réalité, il n’y a là qu’un renforcement de la rigueur de la sanction normale de la violation des règles d’ordre public. Mais l’ordre public y produit en quelque sorte un effet positif, alors que son effet principal et habituel est de caractère négatif, puisqu’il est constitué par l’interdiction de déroger à l’application de la règle d’ordre public.